6. По мнению Доктора Бэнга, экс-советника Президента РК, в ближайшие годы 80% казахстанских компаний перестанут функционировать, уйдут с рынка //БОСС, 1998 г., 22 мая.
7. Такой точки зрения придерживаются, например, В.В. Залесский (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. - М.: Юринформцентр, 1995. С. 141) и Е.А. Суханов (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. - М.: Хозяйство и право, Фирма СПАРК, 1995. С. 161).
8. Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой, 14-е изд., стереотип. - М.: Рус. яз., 1983.
9. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. - М.: Хозяйство и право, Фирма СПАРК, 1995.
10. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. - М.: Юринформцентр, 1995. С. 141.
Печатается по:
Гражданское законодательство Республики Казахстан -
толкование и комментирование. Вып. 6 /
Гл. ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Баспа, 1998. С. 61-74.
И за державу обидно, и за ТОО, или чему не учит история
«Ну, что, скинемся «на троих» по 34 тенге?», - спросил у своих товарищей один из них. «Я столько не вытяну, у меня только 32», - ответил второй. «Ничего страшного, все равно ты будешь крупным участником!», - приободрил его третий.
Вероятно, именно так сейчас будут вестись в Казахстане переговоры о создании товариществ с ограниченной ответственностью…
20 января текущего года принят Закон РК № 239-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам упрощения государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств». Этим Законом внесены изменения и дополнения в следующие законодательные акты РК:
- Гражданский кодекс (Общая часть) от 27 декабря 1994 г.;
- Закон от 17 апреля 1995 г. «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств»;
- Закон от 2 мая 1995 г. «О хозяйственных товариществах»;
- Закон от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью»;
- Закон от 23 января 2001 г. «О местном государственном управлении и самоуправлении»;
- Закон от 18 марта 2002 г. «Об органах юстиции».
В свете проблемы, вынесенной в заголовок, нас более всего интересуют поправки, внесенные в Закон «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». Собственно, они связаны с двумя моментами:
а) представляемыми для государственной регистрации документами;
б) уставным капиталом ТОО.
По первой позиции отметим, что отныне учредительный договор и устав товарищества, являющегося субъектом малого предпринимательства, не требуют нотариального удостоверения, следовательно, для действительности этих документов достаточно их совершения в простой письменной форме. Также не требует нотариального удостоверения подлинность подписей учредителей товарищества, создаваемого на основании Типового устава субъекта малого предпринимательства.
Позиция «б)» более примечательна, а сама история развития отечественного законодательства о минимальном размере уставного капитала ТОО требует к себе заостренного внимания.
Итак, Указом Президента РК, и.с.з., от 2 мая 1995 г. «О хозяйственных товариществах» этот минимум был установлен в 1 000 МРП (на тот период - около 7 тыс. долларов США). Однако с начала 1997 г. в печати и иных СМИ начали появляться материалы, свидетельствующие о намерении государства более либерально подойти к этому вопросу.
Нами в апреле того же года был подготовлен материал «Упрощение регистрации малого предпринимательства: слишком хорошо - тоже плохо», однако популярная в то время «Юридическая газета» отказала в его публикации. Пользуясь случаем, и с уважением к журналу «ЮРИСТ», предлагаем его читателю в сокращении:
«Передо мной - два газетных материала. Первый опубликован 11 апреля 1997 г. в «Деловой неделе», второй - на следующий день в «Казахстанской правде». Оба они в той или иной мере являются комментариями к программе действий Правительства по реализации Указа Президента «О мерах по усилению государственной поддержки и активизации развития малого бизнеса» от 6 марта 1997 г. В роли комментаторов выступили зам. Министра экономики и торговли Н. Радостовец и зам. Министра юстиции В. Борисов.
Как следует из рассказа В.М. Борисова, предлагается значительно уменьшить минимальные размеры уставных фондов хозяйственных товариществ: у товарищества с ограниченной ответственностью - до 100 МРП (то есть в десять раз).
Причин принятия такого решения, очевидно, несколько. Собственно, и ранее активно высказывались мнения о том, что размер уставного фонда по Указу «О хозяйственных товариществах» у ТОО слишком велик и не под силу мелким бизнесменам. Однако из уст заместителя министра юстиции прозвучала и другая причина. Учитывая явную неординарность этой версии, приведем ее полностью: «представители Министерства экономики, Конгресса предпринимателей и Казахстанского центра поддержки и развития предпринимательства, основываясь на своих наблюдениях, утверждают, что уставный фонд не является какой-либо гарантией для кредиторов, поскольку денежные средства и имущество, внесенные в уставный фонд, будут постоянно находиться в обороте». Далее по тексту следует не менее примечательный вывод: истребование регистрирующими органами документа, подтверждающего внесение учредителями части уставного фонда, носило формальный характер, поскольку вклады, вложенные на временный депозит к моменту регистрации, на следующий день можно было без труда возвратить обратно.
Конечно же, описанная наблюдательность этих господ вызывает всяческое уважение. Но, с другой стороны, нельзя не обратить внимания на практику решения этого вопроса в экономически развитых странах. Например, во Франции уставный фонд общества с ограниченной ответственностью должен быть не менее 50 000 франков, в Германии - 50 000 марок. Вопрос о платежеспособности наших бизнесменов сразу отбросим в сторону: «Мерседесы» у нас стоят дороже, а по их числу на дорогах мы можем смело соревноваться с европейскими столицами. Но проблема даже не в этом. Утверждение, что уставный фонд не является какой-либо гарантией для кредиторов, просто-напросто некорректно. Гарантийная функция уставного фонда не может быть объективно рассмотрена и оценена не в совокупности с другими механизмами защиты интересов кредиторов. Так, например, Указ «О хозяйственных товариществах» предусматривает, что если по окончании второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов товарищества станет меньше заявленного уставного фонда, оно обязано зарегистрировать уменьшение последнего. В соответствии с Гражданским кодексом кредиторы вправе требовать признания недействительным любого действия должника, если докажут, что оно совершено с целью уклониться от ответственности. Еще большие гарантии кредиторам предоставлены Законом «О банкротстве»: учредители (участники) несостоятельного должника несут субсидиарную ответственность перед его кредиторами за преднамеренное приведение должника к неплатежеспособности и т.д. Таким образом, участники товарищества не могут безнаказанно «забрать» свои взносы в уставный фонд, если при этом нарушаются интересы кредиторов. Действующее законодательство защищает интересы лиц, вступивших в отношения с субъектом предпринимательства, нужно просто знать это законодательство и смело применять его на практике.
Из рассказа заместителя Министра юстиции следует еще один грустный вывод: поскольку законодательство в части защиты кредиторов все равно недейственно, зачем нужны требования к такому большому уставному фонду?
Резонно было бы продолжить предложенную логику: а зачем тогда вообще нужно формировать уставный фонд? Давайте вернемся к практике 1991 - 1992 годов, начнем вновь создавать страховые общества с уставным фондом в 200 тенге, давать миллионные кредиты товариществам с уставным фондом в 20 тенге и т.д.!
По нашему мнению, в действующем законодательстве, устанавливающем исключительный перечень коммерческих юридических лиц и определяющем их правовое положение, достаточно четко прослеживается трезвая логика: хочешь заняться нерискованным бизнесом - регистрируйся в качестве индивидуального предпринимателя или с партнерами создавай полное товарищество. Если же процент риска высок - учреждай ТОО, ТДО или АО, но за дарованное тебе законом ограничение возможной ответственности заплати взносом в уставный фонд! Предлагаемый же проект уменьшения ответственности участников по долгам созданного ими товарищества полностью выхолащивает эту идею.
Мы не случайно сделали этот экскурс в историю. Она повторяется, но теперь уже окончательно доведена до абсурда. Согласно новой редакции п. 2 ст. 23 Закона «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» минимальный размер уставного капитала товарищества, являющегося субъектом малого предпринимательства, не может быть менее ста тенге. Один мой знакомый опытный предприниматель просил посоветовать, что ему отвечать на уже звучащие вопросы иностранных партнеров «как с вами можно вести серьезный бизнес, если вы вложили в него меньше семидесяти центов?».
Приходит на память народное изречение о ретивом исполнителе, способным разбить себе лоб в процессе выполнения данного ему поручения.
Но на другие обстоятельства почему-то не обращают внимания апологеты развития и поддержки малого бизнеса в Казахстане. Так, согласно новой редакции ст. 9 Закона «О государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств», государственная регистрация юридических лиц, являющихся субъектами малого предпринимательства, должна быть произведена не позднее одного рабочего дня, следующего за днем подачи заявления с приложением необходимых документов. Ликвидация же (естественно, речь идет о добровольной ликвидации) потребует, в лучшем случае, около трех месяцев.
Еще вопрос. Подпункты 10), 11) части второй ст. 16 этого Закона для регистрации ликвидации юридического лица требуют предоставления в регистрирующий орган справок об отсутствии налоговой задолженности и задолженности по таможенным платежам. Однако погашение задолженности по налогам и другим обязательным платежам в бюджет отнесено п. 1 ст. 51 Гражданского кодекса лишь к четвертой очереди. Налицо противоречие между разноуровневыми нормативными правовыми актами. Более того, указанные положения Закона не соответствуют п. 1 ст. 6 Конституции, согласно которому в Республике Казахстан признаются и равным образом защищаются государственная и частная собственность.
В заключение отметим, что меры, направленные на упрощение государственной регистрации субъектов предпринимательства, напоминают рыбацкую снасть с привлекательной наживкой: попасться на нее легко, освободиться же куда сложнее.
Печатается по: ЮРИСТ, 2010, № 3
Вопросы оценки вкладов в уставный капитал
Гражданский кодекс РК содержит лишь общие положения о вкладах в уставный капитал хозяйственных товариществ (ст. 59). Развитие его положений находится в специальных законодательных актах: Указе Президента, и.с.з., от 2 мая 1995 г. «О хозяйственных товариществах» и Законе РК от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». В рамках настоящего материала мы рассмотрим вопросы, связанные с оценкой вкладов в уставный капитал и увеличением его размера.
1. Указанная статья Кодекса устанавливает, что если стоимость вклада участника товарищества превышает сумму, эквивалентную двадцати тысячам МРП, ее оценка должна быть подтверждена независимым экспертом. Как отмечают В.А. Жакенов и И.В. Жакенов, новая редакция п. 1 ст. 59 ГК «содержит ряд важных изменений, в соответствии с которыми, с одной стороны, вместо обязательной аудиторской проверки денежной оценки вкладов участников в уставный капитал товарищества введена более простая и дешевая процедура такой оценки, а с другой стороны, усилена ответственность участников товарищества за правильность и достоверность определения суммы уставного капитала /1, 206-207/. Прежняя же редакция «явно игнорировала доверительный характер отношений между участниками товарищества и принудительно навязывала им большие дополнительные расходы», - позиция, высказанная Ю.Г Васиным и К.В. Мукашевой /2, 43/.
История появления этих законодательных положений известна: они должны были явиться одним из рычагов развития малого бизнеса в Республике Казахстан. На этот счет нам неоднократно доводилось выступать и высказывать свою отрицательную позицию.
Но остановимся подробнее на анализе названных положений. Вопросы возникают, по крайней мере, по трем позициям:
1) Критерий для проведения оценки вкладов независимым экспертом. В качестве такового выбран размер вклада - более 20 000 МРП.
Таким образом, если учредители (участники) оценили вклад именно в указанную «круглую» сумму, то привлечения эксперта не требуется. И наоборот, его услуги необходимы, если вклад оценен в размере, даже минимально превышающем указанный предел.
Такой подход, на наш взгляд, является крайне категоричным. Вообще, наше законодательство нередко страдает этим пороком, пороком категоричности. Тому примеры: отнесение предпринимателей к категории малых, придание акционерному обществу статуса народного и т.д.
2) Ответственность учредителей (участников) за завышение оценки вклада в зависимости от субъекта оценки.
Согласно части четвертой п. 1 ст. 59 ГК, учредители (участники) товарищества в течение пяти лет с момента такой оценки несут солидарную ответственность перед кредиторами товарищества в пределах сумма, на которую завышена оценка вклада.
Буквальное и системное толкование этой нормы приводит к выводу о том, что учредители (участники) могут быть привлечены к указанной ответственности вне зависимости от того, была ли завышена стоимость их вкладов:
- при принятии соответствующего решения самими учредителями (т.е. до размера не более 20 000 МРП),
- при подтверждении независимым экспертом (т.е. свыше 20 000 МРП),
- бухгалтерскими документами товарищества либо аудиторским заключением (при перерегистрации товарищества).
Таким образом, законодатель допускает возложение ответственности на участников товарищества даже за ненадлежащие действия независимого эксперта, аудитора. В чем же тогда смысл проведения такой оценки? Еще один вопрос: можно ли привлечь к ответственности лицо, выбывшее из товарищества (например, в случае отчуждения им доли в уставном капитале, при принудительном выкупе и т.д.)?
Как видим, возникает много вопросов при анализе механизма правового регулирования этой ситуации, однозначные ответы на которые предложить довольно затруднительно.
Также отметим в этой связи, что размер вклада учредителя, участника (тем более его оценка) не может влиять на размер ответственности самого товарищества, поскольку оно отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, а не вкладами участников.
3) Режим ответственности учредителей (участников) за завышение оценки вклада.
Как отмечалось выше, учредители, участники товарищества несут солидарную ответственность. При этом из содержания части четвертой п. 1 ст. 59 ГК не ясно, что подразумевается под солидарной ответственностью: ответственность участников между собой или между участниками и самим товариществом? Последнее обстоятельство крайне важно, поскольку товарищество с ограниченной ответственностью как самая распространенная форма юридического лица может быть учреждено одним учредителем (иметь одного участника).
Примечателен также в этой связи и тот момент, что Кодекс не использует традиционного в этих случаях выражения «при недостаточности имущества товарищества». Означает ли это, что лишь самого факта завышения оценки достаточно для привлечения участника к солидарной ответственности по любым обязательствам товарищества? Думается, что категорично-отрицательного ответа буквальное толкование этой нормы дать не может. Хотя здравый смысл говорит об обратном.
2. Законом РК от 16 мая 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ» исключена возможность увеличения уставного капитала товарищества с ограниченной ответственностью путем переоценки чистых активов (собственного капитала), реальная стоимость которых превышает их балансовую стоимость. Мы последовательно выступали против такого способа увеличения, что другими авторами разделялось далеко не всегда. Исключение из Закона о ТОО и ТДО такого способа мы относим к явной заслуге законодателя.
Считаем также, что следует отказаться и еще от одного способа увеличения уставного капитала: за счет собственного капитала товарищества, в том числе за счет его резервного капитала (подпункт 2) п. 2 ст. 26 Закона о ТОО и ТДО). В этом случае реального увеличения также не происходит, поскольку товарищество так и остается собственником соответствующего имущества; какого-либо его приращения не происходит; кредиторы не получают каких-либо больших гарантий, поскольку товарищество отвечает всем своим имуществом. Более того, конструкция обязательства, где товарищество выступает одновременно и должником (в части внесения вклада), и кредитором (в части принятия вклада), юридически невозможна.
Здесь укажем на примечательный, на наш взгляд, факт, связанный с акционерными обществами. В новом Законе от 13 мая 2003 г. «Об акционерных обществах» лишь две статьи посвящены уставному капиталу. По сути, остались вне правового регулирования вопросы, связанные с изменением уставного капитала общества, хотя ст. 88 ГК РК прямо устанавливает, что размер и порядок формирования уставного капитала акционерного общества, а также порядок его увеличения и уменьшения определяются законодательными актами Республики Казахстан.
В процессе обсуждения проекта этого закона кафедра гражданского права и НИИЧП КазГЮУ в совместном заключении указывали на эту недоработку, но наши замечания учтены, как теперь видим, не были.
На основании вышеизложенного считаем необходимым:
- Отказаться от сложного и запутанного подхода к оценке имущественных вкладов участников хозяйственного товарищества и вернуться к ранее существовавшей практике, по которой любой вклад участника в неденежной форме подлежал независимой аудиторской оценке /3/.
Сказать к слову, Ю.Г Басин в свое время, как представляется, положительно воспринял новеллу ГК, по которой проведение аудиторской оценки стоимости вкладов требовалось всегда. Так, в 1997 г. он писал: «Денежная оценка подобных вкладов ранее устанавливалась по соглашению участников хозяйственного товарищества, что нередко искажало истинный размер уставного фонда и ослабляло защиту интересов кредиторов» /4, 21/;
- Законодательно увеличить требования к минимальному размеру уставного капитала товарищества с ограниченной ответственностью, доведя его, по крайней мере, до 1 000 МРП, как это предусматривалась первой редакцией Указа Президента РК, и.с.з., от 2 мая 1995 г. «О хозяйственных товариществах». Эта мера привела бы к более логичному его сочетанию с минимальным размером уставного капитала, установленному сейчас для акционерного общества.
Ссылки:
1. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В двух книгах. Книга 1. - 2-е издание, испр. и доп., с исп. судебной практики / Отв. ред. М.К Сулейменов, Ю.Г Басин. - Алматы: Жеті Жаргы, 2003.
2. Басин Ю.Г., Мукашева К.В. Новый Закон Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» /Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика. Вып. 7 / Под ред. А.Г Диденко. - Алматы: Әділет, 1999.
3. Согласно части второй п. 1 ст. 21 Закона РК от 13 мая 2003 г. «Об акционерных обществах», оплата (размещаемых акций общества - С.К.) иным, помимо денег, имуществом осуществляется по цене, определяемой оценщиком, действующим на основании лицензии, выданной в соответствии с законодательством Республики Казахстан.
4. Басин Ю.Г Избранные труды по гражданскому праву. - Алматы: Әділет, НИИЧП КазГЮУ, 2003.
Печатается по: ЮРИСТ, 2003, № 10
О распределении чистого дохода между участниками ТОО
В автореферате диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук И. А. Колупаев отмечает, что «Закон о ТОО предусматривает обязательный пропорциональный порядок распределения чистого дохода товарищества» и, считая неоправданным наличие императивного регулирования указанного порядка, предлагает вернуться к действовавшим ранее диспозитивным нормам /1, 8-9/.
Иную позицию в этом вопросе занял А.Г. Диденко: «Гражданское законодательство, закрепляя за участниками товарищества с ограниченной ответственностью право на получение части распределяемого дохода, соответствующей его доле в уставном капитале, не препятствует им по собственному соглашению, закрепленному учредительными документами, распределить полученный доход в иной пропорции, не соответствующей размеру принадлежащих им долей в уставном капитале» /2, 56/.
Если первое из приведенных высказываний основано на буквальном толковании закона, то второе является результатом научного (доктринального) толкования положений действующего законодательства. Проанализируем предлагаемые А.Г. Диденко аргументы в пользу сделанного им вывода.
Итак, не заявляя категорично о диспозитивности п. 2 ст. 40 Закона РК от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», автор предлагает свое видение этой нормы так, как если бы она была сформулирована императивно: «Хозяйственное товарищество распределяет чистый доход в строгом соответствии с размерами долей участников» /2, 54/.
Очевидно, что ключевыми для автора в этом вопросе видятся слова «в строгом».
Напрашивается вопрос: означает ли приведенное суждение, что правовая норма должна рассматриваться как императивная лишь при наличии в ней категоричных и однозначных установлений (например, с использованием слов «строго», «исключительно», «лишь», «только» и т.п. или производных от них слов)? В этом мы не уверены.
Для примера. Согласно п. 2 ст. 34 ГК РК, юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, может быть создано только в форме государственного предприятия, хозяйственного товарищества, акционерного общества, производственного кооператива.
В этом случае сделанное А.Г. Диденко предположение, действительно, безупречно. На самом деле, таким жестким императивом, подкрепленным пунктом 4 Постановления Верховного Совета РК от 27 декабря 1994 г. «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)», законодатель запретил создание коммерческих организаций в иных организационно-правовых формах.
Сомнения вносит часть первая п. 3 этой статьи Кодекса: юридическое лицо, являющееся некоммерческой организацией, может быть создано в форме учреждения, общественного объединения, акционерного общества, потребительского кооператива, общественного фонда, религиозного объединения и в иной форме, предусмотренной законодательными актами. Как видим, слово «только» в этой норме отсутствует. Означает ли это, что на основе своего соглашения (или решения) учредители (учредитель) могут (может) создать некоммерческую организацию в иной, не предусмотренной ГК и иными законодательными актами, форме? Нет, не означает.
Еще пример. Согласно п. 2 ст. 144 ГК, опубликование дневников, записок, заметок и других документов допускается лишь с согласия их автора, а писем - с согласия их автора и адресата. В случае смерти кого-либо из них указанные документы могут публиковаться с согласия пережившего супруга и детей умершего.
Изменится ли императивная регламентация этого вопроса, если из содержания первого предложения исключить слово «лишь»? Добавит ли «императивности» внесение слова «лишь» во второе предложение? Ответы очевидны - нет.
Таким образом, считаем, что не наличие в норме упоминавшихся выше «категоричных» слов определяет ее императивность, но отсутствие в ней разрешения (дозволения) участникам гражданского правоотношения устанавливать для себя иной порядок поведения, чем тот, что предлагается правовой нормой (ст. 382 ГК).
Со значимостью же довода А.Г. Диденко о том, что «в рассматриваемом случае таким общим принципом является центральный принцип гражданского права - принцип свободы договора, в соответствии с которым граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и определении любых не противоречащих законодательству условий договора» /2, 55/, можно согласиться лишь с учетом части первой п. 1 ст. 382 ГК, согласно которой условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законодательством.
В обоснование своих доводов автор ссылается на ст. 61 ГК: «Необходимо также учесть, что ст. 61 ГК устанавливает, что кроме закрепленных этой статьей участники хозяйственного товарищества могут иметь другие права, предусмотренные законодательными актами или учредительными документами» /2, 56/.
Обращает на себя внимание небольшая неточность в цитировании ГК (правильно: не «или», а «и»). Однако этот момент, по нашему мнению, может сыграть известную роль в уяснении истинной воли законодателя. Считаем, что если бы в Кодексе был применен в качестве присоединительного союз «или», то тем самым, действительно, допускалась возможность расширения прав участников как законодательными актами, так и автономно, самостоятельно, - учредительными документами, вне зависимости от содержания законодательных актов.
Использование же на самом деле в ГК соединительного союза «и» означает, что расширение прав участников учредительными документами товарищества допустимо лишь в случае, когда возможность обладания такими правами предусмотрена законодательными актами.
В этой связи примечателен тот факт, что законодатель нередко использует конструкцию «и (или)», допуская тем самым наличие правовых регламентации, находящихся, условно говоря, «и там, и там одновременно», а также «либо там, либо там самостоятельно». По нашему мнению, применение этой смешанной конструкции ярко иллюстрирует позицию казахстанского законодателя, заключающуюся в необходимости разграничения смыслового содержания правовых норм, в которых используется тот или иной из указанных союзов.
На усиление этого утверждения «работает» и п. 6 ст. 77 ГК: «Правовое положение товарищества с ограниченной ответственностью, права и обязанности его участников определяются настоящим Кодексом и законодательными актами». Как видим отсылка к учредительным документам здесь вообще отсутствует. Таким образом, совокупность прав и обязанностей участников ТОО, предусмотренных учредительными документами, должна вытекать из содержания законодательных актов. Учитывая же однопорядковый с точки зрения иерархии уровень статей 61 и 77 ГК, приоритет следует признать за нормами о товариществах с ограниченной ответственностью, являющихся по отношению к ст. 61 специальными.
Вообще, вопрос о возможности расширения предусмотренных законом прав участников учредительными документами товарищества требует более детального рассмотрения. А.Г. Диденко, допуская такую возможность, в контексте своих рассуждений не поддерживает идеи использования исторического толкования анализируемой нормы /2, 54/. Однако нередко именно историческое толкование помогает прийти к правильным выводам.
Рассмотрим это положение на примере выхода участника из товарищества с ограниченной ответственностью. Как известно, Закон РК от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», в отличие от Указа Президента РК, и.с.з., от 2 мая 1995 г. «О хозяйственных товариществах», не предусматривает права участника на свободный выход.
На практике нередко встает вопрос: могут ли участники в порядке расширения своих прав предусмотреть такое право учредительными документами? Историческое толкование дает ответ - нет, поскольку Законом РК от 2 марта 1998 г. «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) и в Постановление Верховного Совета Республики Казахстан «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)» п. 5 ст. 77 ГК о праве участника на свободный выход и последствиях такого выхода был исключен.
Как отмечают Ю.Г Басин и К.В. Мукашева, свобода выхода, разумеется, осталась. Но, если прежде выходящий участник имел право на получение своей доли в имуществе товарищества, то новый Закон не предоставляет выходящему участнику право требовать выплаты ему стоимости доли в имуществе. Его имущественные интересы могут быть удовлетворены лишь путем продажи своей доли в порядке, установленном законом /3, 44/. То есть раньше такое право было, а теперь его у участников нет. И результатом такого вывода является использование именно исторического толкования законодательства.
Подняв вопрос о важности исторического толкования, обратимся и к системному толкованию. Пункт 1 ст. 28 Закона о ТОО и ТДО устанавливает, что доли всех участников в уставном капитале и соответственно их доли в стоимости имущества товарищества пропорциональны их вкладам в уставный капитал. Возникает вопрос: могут ли учредительные документы содержать иной порядок определения размера долей, не ставя его в прямую зависимость от размеров вкладов в уставный капитал? Да, могут. Но не потому, что действует принцип свободы договора или поскольку это способствует расширению прав участников, а по той причине, что такое право участникам предоставлено самим Законом: «, если иное не предусмотрено учредительными документами».
Согласно п. 5 ст. 42 Закона о ТОО и ТДО, каждый участник товарищества при голосовании на общем собрании имеет количество голосов, соответствующее его доле в уставном капитале. Могут ли участники иначе подойти к решению этого вопроса? Да, но, опять же, лишь потому, что такое право им предоставлено Законом: «, за исключением случаев, когда иной порядок определения голосов предусмотрен… уставом товарищества».
Таким образом, использование системного толкования приводит к выводу о том, что когда законодатель желает наделить участников дополнительными правами, в том числе правом менять предлагаемые им правила поведения, он это делает. В случае же с распределением части чистого дохода между участниками им (законодателем) предписан императивный порядок, не допускающий его изменения учредительными документами.
Что же касается нашей позиции по существу анализируемого вопроса, отметим, абстрагируясь от действующих законодательных регламентаций, что полностью поддерживаем идею о необходимости его диспозитивного регулирования.
Вероятно, есть смысл даже в более радикальном его разрешении, когда бы возможность изменения порядка распределения между участниками чистого дохода товарищества предусматривалась не только учредительными документами, но допускалась и решением общего собрания участников с той целью, чтобы, например, дополнительно вознаградить одного или нескольких участников за их активную деятельность, принесшую товариществу значительный доход за отчетный период. Очевидно, что решение по этому вопросу должно приниматься единогласно всеми участниками товарищества.
Однако это предложение может быть осуществимо лишь посредством внесения соответствующих корректировок в законодательство о хозяйственных товариществах. Единственная оговорка: практическая реализация такой возможности не должна нарушать публичных интересов, поэтому соответствующие механизмы их защиты следует предусмотреть в налоговом законодательстве.
Ссылки:
1. Колупаев И.А. Правовое положение товарищества с ограниченной ответственностью в Республике Казахстан. Автореф… к.ю.н. -Алматы, 2003.
2. Диденко А.Г. Распределение чистого дохода между участниками хозяйственного товарищества / Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 19 / Отв. ред. А.Г. Диденко. - Алматы: ЮРИСТ, 2004.
3. Басин Ю.Г., Мукашева К.В. Новый Закон Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» /Гражданское законодательство Республики Казахстан: Статьи, комментарии, практика. Вып. 7 / Гл. ред. А.Г. Диденко. - Алматы: ВШП «Әділет», 1999.
Печатается по: ЮРИСТ, 2004, № 5
Вопросы права преимущественной покупки доли в уставном капитале ТОО
1. Категория «преимущественное право» используется казахстанским законодателем в целом ряде случаев. Так, например, п. 1 ст. 216 ГК установлено, что при продаже доли в праве долевой собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случая продажи с публичных торгов. Согласно части первой п. 1 ст. 299 Кодекса, залогом признается такой способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель), за изъятиями, установленными настоящим Кодексом. Пункт 1 ст. 557 ГК определяет, что наниматель, надлежащим образом исполнявший свои обязанности, имеет, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором, по истечении срока договора на прочих равных условиях преимущественное перед другими лицами право на заключение договора имущественного найма на новый срок. Преимущественное право отдельных наследников на имущество, входящее в наследство, предусматривается ст. 1078 Кодекса.
Более того, в научной литературе ведутся споры о соотношении понятий «право преимущественной покупки» и «приоритетное право государства» применительно к приобретению государством права недропользования (его части) и (или) участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающим правом недропользования /1, 301-304/.
В рамках же настоящей статьи мы остановимся лишь на тех аспектах преимущественного права, которые непосредственно связаны с корпоративными отношениями. Речь пойдет о праве преимущественной покупки доли в уставном капитале товарищества с ограниченной ответственностью.
2. Что касается общей оценки права преимущественной покупки доли в уставном капитале ТОО, то она уже являлась предметом нашего анализа на страницах журнала /1/.
Мы отмечали, что Верховному суду не удалось, как представляется, дать верное толкование содержанию права преимущественной покупки доли в уставном капитале товарищества. Проанализируем алгоритм его реализации в свете постановления Верховного суда (часть первая п. 8 постановления), учитывая, конечно, то обстоятельство, что нормы самого Закона РК от 22 апреля 1998 г. «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» также далеко не безгрешны:
а) участник, желающий возмездно уступить свою долю в уставном капитале, сначала должен предложить ее другим участникам с указанием условий возможной сделки;
б) если другие участники и само ТОО отказались от приобретения доли (ее части) на предложенных условиях, участник вправе уступить ее третьим лицам;
в) если участник не произвел отчуждение доли третьим лицам, то в случае изменения условий отчуждения он обязан вновь предложить другим участникам или ТОО приобрести долю;
г) только после отказа других участников и ТОО от покупки доли на новых условиях участник может вновь предложить ее третьим лицам.